Поглиблена (або іноді її ще називають «посилена») процедура належної обачності — це процедура в умовах високого ризику для прав людини через обставини, спричинені конфліктом, бойовими діями, поширеним насильством або іншими ситуаціями значної небезпеки для прав людини (епідемії, природних лих тощо)*.
Таке виокремлення процедури поглибленої належної обачності зумовлено тим, що в умовах збройного конфлікту або в інших ситуаціях поширеного насильства — ризик залучення бізнесу до грубих порушень прав людини є особливо високим. Щоб допомогти бізнесу зрозуміти та підготуватися до проведення цієї процедури, ПРООН та Робоча група ООН з питань бізнесу та прав людини у 2022 році розробили Посібник «Поглиблена процедура належної обачності щодо прав людини для бізнесу за несприятливих обставин, спричинених конфліктом». Цей посібник є дорожньою картою для бізнесу, який перебуває у вищезазначених обставинах.
Процедура поглибленої належної обачності: загальний контекст
Керівні принципи ООН не виокремлюють поглиблену належну обачність як окремий тип процедури належної обачності, але вказують на відповідальність бізнесу та держави щодо дотримання прав людини в зонах, уражених конфліктом, зокрема й через забезпечення процедури належної обачності (Принцип 7).
Процедуру поглибленої обачності розроблено з огляду на такий аспект: чим вищий ризик порушення прав людини, тим складнішими будуть процеси виявлення, попередження та уникнення чи зменшення такого впливу. Відповідно коли в умовах конфлікту чи інших ситуацій поширеного насильства такий ризик зростає, дії держави та процес належної обачності компаній потрібно поглиблювати. Отож цілком резонною є вимога до бізнесу проводити поглиблену версію вже знайомої процедури належної обачності щодо прав людини.
На відміну від звичайної належної обачності, в поглибленій процедурі оцінюється не тільки вплив компанії на права людини, але й можливий вплив компанії на конфлікт. Адже впливи бізнесу відчутні на широкому спектрі його діяльності, тож в умовах конфлікту він ніколи не буде «нейтральним» — таким, чия діяльність не матиме наслідків. Навіть не стаючи на бік однієї зі сторін, діяльність компанії буде позначатися на динаміці конфлікту. Тож важливо, аби бізнес мав глибоке усвідомлення цієї «двосторонньої взаємодії» — між контекстом конфлікту та своєю діяльністю — і вживав відповідні заходи, спрямовані на запобігання та мінімізацію негативного впливу бізнесу на конфлікт.
Що таке «обставини, спричинені конфліктом» та «ситуації поширеного насильства»
Зазначена термінологія стосується широкого розмаїття контекстів та ситуацій, у яких переважає високий рівень насильства. Це можуть бути безпосередньо території, регіони або країни, які перебувають в умовах збройного конфлікту. Також сюди можна зарахувати ситуації збройного повстання, громадянської війни, екстремізму, інших форм організованого насильства. Такий контекст буде мати три характерні ознаки.
- Конфлікти та насильство завжди будуть чинити негативний вплив на права людини.
- Вплив бізнесу на права людини в таких умовах ніколи не буде «нейтральним» або таким, що не здійснює жодного впливу.
- Для оцінки свого впливу в обставинах, спричинених конфліктом, бізнес має орієнтуватися, зокрема, на стандарти міжнародного гуманітарного права.
Важливо, щоб бізнес застосовував поглиблену процедуру належної обачності на постійній основі та забезпечував її періодичну актуалізацію за результатами попереднього оцінювання. Залучення зацікавлених сторін та системи опрацювання скарг також є вагомими інструментами для успішного втілення процедури поглибленої належної обачності.
В Україні застосування процедури поглибленої належної обачності мало б розпочатися ще у 2014 році для тих бізнесів, яким були притаманні бізнес-процеси на тимчасово окупованих територіях та в анексованому Криму. Починаючи з 24 лютого 2022 року, весь бізнес в Україні має проводити процедуру поглибленої належної обачності.
Коли потрібно застосовувати процедуру поглибленої належної обачності
У посібнику «Поглиблена процедура належної обачності щодо прав людини для бізнесу за несприятливих обставин, спричинених конфліктом» ПРООН та Робоча група ООН з питань бізнесу та прав людини пропонують бізнесу певний алгоритм дій, який допоможе зрозуміти — що робити, як і коли саме.
Для розуміння того, чи потрібно бізнесу взагалі застосовувати процедуру належної обачності, пропонуємо відповісти на низку запитань.
- Чи відбувається поширене «нетрадиційне» збройне насильство?
У Посібнику «Поглиблена процедура належної обачності щодо прав людини для бізнесу за несприятливих обставин, спричинених конфліктом» нетрадиційне збройне насильство визначається як результат діяльності формувань, узагальнених як мережі банд, бандитів (організовані злочини) та терористів, наприклад організованих злочинних угруповань (банди) та насильницьких екстремістських організацій, учасники/-ці яких або пов’язані з нелегальною економікою, або можуть і не керуватися чітким політичним або ідеологічним порядком денним чи бути організованими певною державою.
- Чи йдеться про міжнародний збройний конфлікт між двома країнами (незалежно від інтенсивності)?
Загалом міжнародний збройний конфлікт можна визначити як застосування збройної сили одного суб’єкта міжнародного права проти іншого. Юридичне тлумачення поняття «міжнародного збройного конфлікту» можна знайти в Конвенції про захист цивільного населення під час війни, де у Статті 2 зазначається, що «…Конвенція застосовується до всіх випадків оголошеної війни чи будь-якого іншого збройного конфлікту, що може виникнути між двома чи більше Високими Договірними Сторонами, навіть якщо одна з них не визнає стану війни. Конвенція також застосовується до всіх випадків часткової або цілковитої окупації Високої Договірної Сторони, навіть якщо ця окупація не натрапляє на жодний збройний спротив».
- Чи йдеться про внутрішній збройний конфлікт?
Тлумачення терміну «внутрішній збройний конфлікт» ми знаходимо, наприклад, в національному законодавстві України. Зокрема в Наказі Міністерства оборони України «Про затвердження Інструкції про порядок виконання норм міжнародного гуманітарного права у Збройних Силах України». Неміжнародний (внутрішній) збройний конфлікт (збройний конфлікт неміжнародного характеру) — тривалі та інтенсивні збройні зіткнення на території держави між урядовими збройними силами та організованими збройними формуваннями або між організованими збройними формуваннями.
- Чи йдеться про військову окупацію?
Військова окупація у міжнародному праві це тимчасове зайняття збройними силами території противника в мирний чи воєнний час. Юридичного втілення термін отримав у Частині третій IV Конвенції про закони і звичаї війни на суходолі, у Конвенції про захист цивільного населення під час війни, а також в інших міжнародних документах.
- Чи відбуваються тяжкі порушення прав людини (геноцид, злочини проти людяності, воєнні злочини)?
Відповідно до Статті 442 Кримінального кодексу України, як геноцид кваліфікують діяння, умисно вчинене з метою повного або часткового знищення будь-якої національної, етнічної, расової чи релігійної групи, шляхом позбавлення життя членів такої групи чи заподіяння їм тяжких тілесних ушкоджень, створення для групи життєвих умов, розрахованих на повне чи часткове її фізичне знищення, скорочення дітонародження чи запобігання йому в такій групі або шляхом насильницької передачі дітей з однієї групи в іншу.
Злочини проти людяності — це злочини, які відбуваються щодо цивільного населення, мають широкомасштабний та систематичний характер та можуть включати вбивство, винищення, поневолення, депортацію, тортури тощо. Злочинам проти людяності присвячена 7 Стаття Римського Статуту Міжнародного Кримінального Суду.
Воєнні злочини — це порушення правил та звичаїв ведення війни, які визначені в міжнародних угодах, конвенціях тощо. Найширший перелік воєнних злочинів наведено в тому ж Римському Статуті Міжнародного Кримінального Суду.
Звинувачення у причетності до злочинів проти людяності — це ризик для компаній, який важко переоцінити, а особливо для тих, що працюють в зонах конфлікту. Багато компаній звинувачують у прямій чи опосередкованій причетності до таких злочинів — від порушень прав людини до надання допомоги військовим режимам: розслідування французької прокуратури винесло ряд звинувачень проти Groupe Castel щодо потенційної причетності до воєнних злочинів у Центральноафриканській Республіці, звинувачення проти Lafarge в причетності до злочинів проти людства в Сирії та інші випадки участі компанії у подібних злочинах.
У яких воєнних злочинах найчастіше може бути задіяний бізнес:
- надання прямої підтримки (постачання зброї, комплектуючих, механізмів тощо);
- залучення сил охорони, які не дотримуються норм міжнародного гуманітарного права під час збройного конфлікту;
- придбання активів (ресурсів та власності) без вільно наданої згоди власника/-ці;
- залучення до праці цивільних осіб окупованих територій, військовополонених або, наприклад, примусово депортованих осіб, на умовах, що не відповідають міжнародному гуманітарному праву щодо умов праці, тривалості праці, оплати праці та права на компенсацію за нещасні випадки на виробництві та на медичний нагляд;
- використання продукції або послуг бізнесу, тобто надання на комерційній основі матеріально-технічної підтримки, яка може сприяти вчиненню порушень міжнародного гуманітарного права;
- розкрадання товарів з окупованих територій для підтримки військових зусиль та / або для прямих комерційних цілей;
- фінансові злочини, зокрема хабарництво, відмивання грошей, спекуляція, порушення санкцій та інші економічні зловживання;
- підбурювання до насильства через соціальні мережі.
- Чи існують ранні сигнали попередження про будь-що із вищенаведеного списку?
Компаніям потрібно уважно дослуховуватися до політичного, міжнародного та соціального контексту, в яких вони перебувають, аби мати змогу діяти на випередження, а в умовах настання ситуації поширеного насильства — користуватися чітким алгоритмом дій, підготовленим заздалегідь.
- Якщо відповідь бодай на одне з перелічених питань — «Так», компанія має застосувати процедуру поглибленої належної обачності.
Робота бізнесу в ситуаціях конфлікту або поширеного насильства завжди ставитиме компанії перед дилемою — продовжувати роботу чи вийти з ринку. Це зумовлено тим, що згідно з міжнародними стандартами в ситуаціях, коли компанії не вистачає важелів, щоб запобігти або пом’якшити несприятливий вплив, чи вона не має змоги збільшити свій вплив, то така компанія повинна розглянути питання про вихід із ринку, зважаючи також на достовірні оцінки потенційних несприятливих наслідків її виходу для прав людини. Наведімо приклад російсько-української війни: дилема щодо того, чи варто виходити з ринку, виникла як у межах українського, так і російського ринків, які є двома різними, хоча й пов’язаними контекстами.
У своїй публікації «Від поспішних реакцій до належної готовності: корпоративна належна обачність під час збройних конфліктів» Європейська коаліція за корпоративну справедливість розглядає належну обачність бізнесу у зв’язку з війною в таких контекстах:
- рішення про вихід або тимчасовий вихід з українського ринку компанії приймають з огляду на безпеку працівників та працівниць, але також на ці рішення впливають інші фактори, як-от, наприклад, чи призведе вихід до втрати основних товарів або послуг: харчових продуктів, ліків та транспорту для постраждалих від війни;
- натомість у рішенні про вихід з російського ринку компанії будуть керуватися тим, наскільки діяльність підприємства на російському ринку сприяє (прямо чи опосередковано) підтримці військового вторгнення та окупаційних дій з боку російської держави в Україні, але також буде враховано розгляд негативних наслідків виходу з ринку для прав людини російських громадян і громадянок.
Поспішний вихід може бути таким самим шкідливим, як і пізній вихід. Отже, у всіх сценаріях на основі попередньої практики належної обачності компанії повинні мати заплановану та оновлену стратегію виходу, сформульовану в консультаціях із зацікавленими сторонами (працівниками/-цями та іншими постраждалими групами).
У посібнику, виданому ООН у 2012 році «Відповідальність корпорацій за дотримання прав людини. Посібник із тлумачення» також підтримують думку, що процедури належної обачності бізнесу в галузі прав людини повинні показати, де він може стикнутися з такою дилемою і які заходи дозволять запобігти виникненню ризику або пом’якшити його. У разі прямого конфлікту між вищезазначеними вимогами, завдання бізнесу полягає в пошуку шляхів дотримання міжнародно визнаних прав.
У разі, коли національне законодавство чи інші вимоги створюють для підприємства ризик стати причетним до серйозних порушень прав людини, слід з усією ретельністю розглядати питання про те, чи може підприємство продовжувати діяти в таких обставинах. Аналіз відповіді «Так» має супроводжувати пошук варіантів як продовжувати діяти, дотримуючись зобов’язань щодо прав людини. Окремого аналізу вартує і відповідь «Ні» та вплив на права людини в разі повного виходу бізнесу з ринку.
Отже, аби застосувати процедуру поглибленої належної обачності, бізнес має:
- зрозуміти контекст, у якому працює — для цього необхідно провести аналіз конфлікту та регулярно оновлювати дані аналізу;
- зрозуміти взаємозв’язок між діяльністю бізнесу та контекстом — необхідно пов’язати аналіз конфлікту з циклом діяльності бізнесу;
- зрозуміти вплив компанії на права людини через процедуру оцінювання впливу;
- використовувати це розуміння, щоб уникнути негативного впливу або пом’якшити його, для чого необхідно планувати, вести й оцінювати бізнес, здійснювати його моніторинг, враховуючи питання, встановлені в межах поглибленої процедури належної обачності щодо прав людини; до того ж відповідно проєктувати діяльність бізнесу.
Визначення для належної обачності міститься в попередніх дописах.